La figura de la “asistencia financiera” es aquella en la cual una sociedad asiste financieramente a un accionista o tercero para la compra de acciones en la misma compañía, ya sea a través del anticipo de fondos, préstamos u otorgamientos de garantía. En ese sentido, consiste en el escenario en el que la sociedad garantiza la deuda adquirida por un tercero interesado o accionista para el pago de las acciones emitidas por ella misma.

Así, por ejemplo, en la asistencia financiera por parte de una compañía, pueden concurrir los siguientes escenarios facticos:

a) Un tercero, ajeno a la sociedad, llamado “X SAS”, quiere tener el control en la compañía “OW S.A.S.”, en la cual, su accionista mayoritario es la persona denominada “Z”.
b) “Z” y “X SAS”, acordaron la compraventa de las acciones en la compañía “OW S.A.S.”.
c) “X SAS” no tiene los suficientes fondos líquidos para pagar a “Z” la totalidad del precio de las acciones en la compañía “OW S.A.S.” y acuerdan el pago a cuotas de una parte del precio de las acciones.
d) “ X SAS” al momento de celebrar el contrato de compraventa de acciones, acuerda con la compañía “OW S.A.S.”, que está última hipotecará un inmueble a favor del “Banco S.A.”, el cual le prestará el dinero a “X SAS”, para que este pague a “Z” el precio pactado por las acciones en la compañía “OW S.A.S.”.

Ahora bien, en el escenario colombiano, no existe legislación que regule la “asistencia financiera” para adquisición de acciones de la compañía, situación que permite afirmar, en principio, que no está prohibida. Sin embargo, existen limitaciones en la aplicación del concepto en la legislación colombiana.

Por una lado, existen prohibiciones cuando se trata de conglomerados, matrices y subordinadas, caso en el cual, está prohibido, que las sociedades subordinadas puedan tener a cualquier título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen, lo que se conoce como el fenómeno de la imbricación, la cual está consagrada en el artículo 32 de la ley 222 de 1995. Para el caso planteado no podría darse la operación en caso de que “OW S.A.S.”, fuera accionista de “X SAS”.

Por otro lado, existen prohibiciones desde la perspectiva de los administradores, las cuales consisten en no desbordar el uso de la “asistencia financiera” en beneficio de intereses particulares y en perjuicio de la sociedad, de los accionistas o de acreedores, caso en el cual, concurren las siguientes normar: i) Numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995 (deberes de los administradores); ii) artículo 24 de la ley 222 de 1995 (responsabilidad de los administradores); iii) Artículo 27 de la ley 1258 de 2008 (responsabilidad administradores por actividades de gestión, administración o dirección de la compañía); iv) Artículo 61 de la ley 116 de 2006 (responsabilidad de la matriz o controlante de las obligaciones contraídas por la subordinada); v) Artículo 82 de la ley 116 de 2006 (responsabilidad civil de los socios y administradores); vi) Literal d) y e) del numeral 5, articulo 24 (declaratoria de nulidad actos).

Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades a través del oficio 220-239046 de noviembre 3 del 2022, explicó que en caso de que el accionista ostente a su vez la calidad de administrador, debe solicitar y tener autorización por parte de la Asamblea General de Accionistas; indicar que no se causarán perjuicios a la sociedad y a terceros y; contar con una amplia revelación de notas a los estados financieros de la compañía.

Igualmente, la entidad mencionó que, en caso de que el accionista no ostente a su vez la calidad de administrador, puede quedar incurso en la previsión del artículo 27 de la ley 1258 de 2008, por haberse inmiscuido en un acto positivo de gestión, administración o dirección de la sociedad, acarreándose con él la responsabilidad de los administradores por conflicto de interés sin autorización de la Asamblea General de Accionistas.

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