Mediante sentencia del 16 de julio de 2020 emitida dentro del expediente 23390, el Consejo de Estado – Sección Cuarta, analizó si la operación llevada a cabo entre dos personas jurídicas bajo la denominación de “acuerdo o convenio comercial” podía considerarse como un contrato de colaboración empresarial, específicamente un contrato de cuentas en participación, o si por el contrario se trató de un contrato de prestación de servicios, lo cual implicaría tratamientos tributarios diferentes.​

A partir del examen de los hechos, la Sala calificó el negocio para efectos tributarios como uno de prestación de servicio de ventas en oposición a uno de colaboración, señalando que los pagos realizados en virtud del contrato debieron ser facturados con IVA para la procedencia de su deducibilidad. En virtud de lo anterior, la deducción fue rechazada y se impuso sanción por inexactitud.​

Adicionalmente, señaló que la administración tributaria tiene la potestad de calificar los hechos económicos, para efectos estrictamente fiscales, prescindiendo del nombre y forma de los contratos que hayan pactado las partes, para atribuir los efectos tributarios que correspondan a la transacción efectivamente ejecutada, teniendo en cuenta las obligaciones pactadas y las pruebas de su ejecución.

El contribuyente tiene la carga de defender la realidad contractual para asignar los efectos fiscales pretendidos. 

La Sala reiteró su jurisprudencia, indicando que se está frente a un contrato de colaboración empresarial cuando:​

• Los contratantes conservan su individualidad jurídica o, en otras palabras, el contrato no deviene en una persona jurídica independiente; ​
• Existe unidad de propósito, lo que implica que los contratantes trabajen conjuntamente para lograr un objetivo común; ​
• Aportan activos, bienes en especie o industria para el desarrollo del proyecto común; y ​
• Delimitan la forma en que se asumirán los riesgos y distribuirán los resultados -ganancias o pérdidas- de la colaboración. ​

También indicó que los contratos de cuentas en participación son una especie de los negocios de colaboración, de forma que no es un contrato de contraprestación; y que generalmente, la participación se da en las pérdidas y beneficios, aunque esta Corporación en sentencia del 01 de abril de 2004 (exp. 13724, María Inés Ortiz Barbosa) reconoció que no se desnaturaliza el contrato por pactar una distribución de los ingresos y no de la utilidad, pues ello atentaría contra el principio de la autonomía de la voluntad.

Bajo el análisis realizado, se señaló que generalmente en los contratos de cuentas en participación:​

• Existe un partícipe oculto durante toda la duración del contrato.​
• El gestor es quien administra los negocios.​
• El gestor es el único visible dentro del contrato, y si revela al oculto se hace responsable frente a terceros.​
• El oculto tiene una obligación negativa en el sentido de no inmiscuirse en el negocio más que para lo que lo habilita el art. 512 C.Co.​

Finalmente, la Sala aclaró que aunque estas características pueden ser objeto de estipulación en contrario en desarrollo del principio de autonomía privada y a pesar de que los efectos del art. 511 C.Co. sean propios del derecho mercantil, lo cierto es que el régimen fiscal particular del contrato de participación, impone que el negocio se pueda caracterizar sin equívocos, pues de lo contrario calificará en la categoría general de contrato de colaboración o, en su defecto, en un contrato de contraprestación, como ocurrió en el caso concreto en el cual se reconfiguró la operación.

Fuente: Consejo de Estado – Sección Cuarta, Sentencia del 16 de julio de 2020 Exp. 22390, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.